一、董事注意义务与经营判断规则
关于董事与公司之间的关系，虽然有信托说、代理说、委任说、准信托说、准委任说等不同观点，但不管根据哪种学说，董事对公司所负义务却大体相同，主要有注意义务与忠实义务两大类。注意义务要求董事对公司事务尽一个普通谨慎之人处于类似职位、在相似情况下所应有之注意；忠实义务要求董事积极维护公司利益，禁止从事损害公司利益的行为，特别是不得利用职权谋取私利。由于董事是否从事了损害公司利益行为、是否有利用职权谋私利行为的标准较明确，因而一般不会对董事是否违反忠实义务产生争议。然而，由于“普通谨慎之人处于类似职位、在相似情况下所应有之注意”系抽象标准，有时很难判断董事是否履行了该义务，特别是从事后角度看，更是如此。这样，其在适用中极易产生争议，而且责任的有无常常取决于对注意义务标准适用的严格程度：如果放宽适用，则公司利益难有保障；如果严格适用，则董事将动辄得咎，这不仅对董事不公平，而且会使优秀人才不愿担任董事一职，并使董事行为趋于保守。因此，为实现公司利益与董事利益之间的平衡，须正确适用董事注意义务标准，使其既能确保董事谨慎行事，又不至过于保守。
为实现这一目的，美国法院在长期的司法实践中逐步发展起了一项使经营者免于就合理的经营失误承担责任的法律规则，即经营判断规则。所谓经营判断规则，是指免除公司管理者（这里的管理者包括公司董事和高级官员，为讨论方便，本文只研究董事适用经营判断规则问题）在公司业务方面之责任的一个规则，只要这种业务在公司权力和管理者权限范围之内，并且有合理根据表明该业务是以合理注意和善意方式为之(Black Law Dictionary(6th edition),West Publishing Co. 1990, p.200.)。根据该规则，董事执行公司职务行为虽然存在失误并给公司造成损失，但如其行为符合经营判断规则，则可免责。由于该规则能较好地实现公司利益与董事利益的平衡，因而目前已为大陆法系国家的日本、英美法系国家的澳大利亚等国导入，并成为这些国家公司治理机制的一个重要组成部分。我国目前尚未确立经营判断规则，但完善公司治理机制是我们的一贯目标，为建立科学的公司治理机制，我们有必要研究经营判断规则的基本问题，并就我国应否导入该原则进行探讨。
1.美国法上的经营判断规则
在美国，经营判断规则产生于19世纪。首先确立经营判断规则的判例是1829年路易斯安那州最高法院判决的Percy v. Millaudon案。此后，1847年阿拉巴马州最高法院判决的Godhold v. Branch Bank案、1850年阿里兰州最高法院判决的Hodges v. New England Screw Co.案均根据该规则拒绝令董事对合理的经营失误承担责任。
在制定法方面，虽然美国官方评论和不少学者都认为有必要将经营判断规则写入制定法，但美国律师协会起草的《模范公司法》直至2002年做修正时才将该规则纳入其中。在州立法层面，直至1992年才有部分州将该规则部分或全部写入公司法，但特拉华州、加利福尼亚州、肯萨斯州等州仍未将经营判断规则成文法化。
由于欠缺制定法的规定，加上适用经营判断规则的诸条件均具抽象性，因此在实践中法院对经营判断规则适用尺度的把握往往比较困难。在1985年的Smith v. Van Gorkom案中，特拉华州最高法院判决Van Gorkom等泛联公司董事赔偿公司损失两千两百万美元。该判决一出，各界为之一震。一些外部董事辞职的消息频现报端，劝说合适的人选担任公司外部董事变得日益困难；公司的顾问律师为董事会服务的数量在减少；律师事务所向自己的顾问单位发出建议，要求他们为满足经营判断规则的要件而雇佣外部专家并保留相应的证据，以免因未进行细致的调查而承担责任(Robert W. Hamilton, the Law of Corporations, 法律出版社1999年版（英文版），第390页。)。
为消除Van Gorkom案带来的负面影响，素以反应迅速著称的特拉华州公司法在Van Gorkom案判决作出的次年便进行了修改。这就是《特拉华州公司法》第102(b)(7)条的规定。该条规定，除一些例外情况外，允许公司免除或限制董事关于金钱赔偿的个人责任。这样，在特拉华州注册的公司便可通过修改公司章程，在章程中加入此条款以免除或限制董事个人责任。特拉华州公司法的这一修改作出后，成千上万的特拉华州公司即修改了章程，在公司章程中加入了这一条款。而特拉华州公司法的这一规定，也迅速被许多其他州所模仿。到1999年，美国大约有四十个州通过立法允许公司限制或免除董事违反注意义务的责任(Chares R.T. O’kelley, Robert B. Thompson, Corporations and other Business Associations, Cases and Materials, Little, Brown and Company, 1999,p.311.)。特拉华州公司法第102（b）(7)条之规定及其他州的类似规定给公司董事以更高的安全感，有效地扭转了自Van Gorkom案所开始的严格适用经营判断规则的趋势。
日本虽属大陆法系国家，但经营判断规则在日本的确立和发展却是以判例形式进行的。1976年6月18日，神户地方法院在一份判决中指出，“董事根据经济状况作出的经营方针如有失误，只要其为公司利益尽了力，则即使造成了公司的损害，也不能算违反了其对公司的义务”。日本有学者认为，这一判决否定了经营判断失误时的董事责任，是日本采纳经营判断规则免除董事经营判断失误之责任的判例(并木俊守：《日米会社法の新展开》，中央经济社1988年版，第51页。)。
在日本，董事不仅可根据经营判断规则主张不对因自己合理之失误致公司所受损失负责；而且还可根据该规则主张不对因自己合理之失误而致第三人所受的损失负责。如1982年9月30日，东京地方法院判决公司代表董事无须就其开出本票的行为对持票人负责。在这个案件中，公司代表董事为支付公司购货款，向债权人开出了一张本票，后来公司破产，本票不能兑现，于是持票人将代表董事诉上法庭。法院认为，在公司经营状况恶化时，承担业务执行职责的代表董事，为了恢复良好的经营状况而进行融资，以保持交易的持续和扩大，这是当然之事。只要董事的行为在当时条件下没有明显的不合理，且未使用非法手段，则即使后来的结果证明该行为不正确，也不能认为该代表董事的行为构成了职务怠懈行为。
在日本，虽然已有采用经营判断规则的判例，但对应否在立法上导入经营判断规则，仍有反对声音。他们认为，“日本公司控制董事行为的结构尚不健全，也未充分发挥其机能，所以，暂时不能轻易导入该原则”。(末永敏和著，金洪玉译：《现代日本公司法》，人民法院出版社2000年版，第157页。)
3.澳大利亚法上的经营判断规则
在澳大利亚，法院很早就在涉及董事信义义务和正当目的的案件中运用了经营判断规则的部分内容。但直到1989年，澳大利亚立法机构才首次提出应将经营判断规则写入公司法。然而，受“该规则应主要由法院来确立和发展、公司法对管理人员的保护已然充分”等观点的影响，该法案当时未获通过。然而，经历了1992年至1997年的一系列案件后，董事注意义务和责任之不确定的不良影响逐渐为人们所认识，这催生了公司法经济改革计划委员会的成立(Annette Greenhow, the Statutory Business Judgment Rule: Putting the Wind into Directors’ Sails, Bond University Law Journal, Vol.11, 1999.)。经过努力，澳大利亚国会于1999年10月20日通过了《公司法经济改革计划法》，该法于2000年3月13日生效。在第180（1）条规定了董事和其他高级管理人员的注意义务后，该法于第180（2）条规定：在做出经营判断行为时，公司董事或其他高级管理人员只要符合下列要件即被认为履行了本条第一项规定的义务及普通法和衡平法上的类似义务：（a）其是为正当目的且诚信地做出经营判断；（b）其在判断所涉事项中没有重要的个人利益；（c）其是在获得了有合理理由认为是适当的信息的基础之上做出判断；（d）其合理地相信该判断符合公司最大利益。该条规定的重要意义在于它在立法层面上确立了适用经营判断规则的具体标准。
三、经营判断规则的法理依据
董事对公司经营负善管注意义务，如其在执行职务时未尽普通谨慎之人处于类似职位、在相似情况下所应有之注意，并给公司造成损害时，应承担相应的赔偿责任。董事的这种注意义务是一种较重的注意义务，它是为保护公司利益而设的。但是，根据经营判断规则，董事之经营判断行为，只要是善意作出，并尽合理注意，则即使后来证明该判断是错误的，作出判断之董事或董事们并不对因此给公司所造成的损失负责。在采经营判断规则的国家，这一规则已成为董事管理权之行使的重要保障。本来，通过注意义务标准的确定也能起到划定董事行为之界域，保障董事管理权之目的，但为什么还要确立经营判断规则呢，即确立经营判断规则的理论依据是什么？
我们认为，确立经营判断规则的理论依据有以下几个：
第一，确立经营判断规则是董事经营权的必然引申。现代公司的特征之一是所有与经营分离。基于此种分离，作为公司管理者的董事拥有经营和管理公司的巨大权力，这些权力包括就公司特定事务进行判断的权力。由于这种判断往往是在信息不全的情况下进行的，而且这种判断本身常常无一定规章可循，更由于这种判断的结果取决于多种因素，与判断本身的科学性及董事在判断时的注意程度并无必然联系，故如仅“以成功论英雄”（准确地说，是“以失败论罪人”），对董事来说殊属不公，而且由于惧怕承担责任，许多董事可能会采取保守的方式行使经营权，甚至放弃经营权的行使，这可能造成董事经营权的行使徒有虚名。为此，董事拥有经营公司的权力就应意味着如果董事合理地行使这些权力，则不应受司法的审查。可见，经营判断规则是董事经营权的必然引申。
第二，确立经营判断规则既利于吸收优秀人才加入公司管理层行列，又利于鼓励现有公司董事放开手脚，大胆经营，充分发挥聪明才智，实现公司利益最大化。有经营判断规则的保驾护航，董事便可放下包袱，轻装上阵，充分展现其经营才干。否则，董事往往会缩首缩脚，畏首畏尾。而且，由于谁也不能保证经营判断的百分之百正确，如果法律要强求经营判断的百分之百正确，则优秀人才将不会加入董事行列。正如法官勒恩德·汉德所说，“如果法律要求董事保证其经营公司的成功，否则便以过失为由进行惩罚，则任何有理智之人均不会接受这一职位。”(Cited from William L.Cary, Melvin Aron Eisenberg, Cases and Materials on Corporations (fifth edition), the Foundation Press, INC,1980,p.553.)
第三，确立经营判断规则符合商业决策的自身特点，是保护股东利益的需要。与日常生活中的一般判断不同，商业决策不但要求迅速，而且往往是在信息不全的情况下做作的。董事“不像法官，有能力也愿意就特定案件争论不休以求‘正确的答案’，不像学者一丝不苟地去追求真理，也不像科学家在高度专业化的领域中精益求精地寻求更为完善的方法。”(Manning, the Business Judgment Rule and the Director’s Duty of Attention, Business Law, Vol. 39, 1984.)商事经营的复杂性和商业决策的自身特点决定了董事不可能对所有的经营判断都做到万无一失，故而失误在所难免。从表面上看，经营判断规则是在董事经营判断失误时免除其责任的一种法理，这似乎对公司从而最终对股东不利，但如果没有经营判断规则，董事的创意和想法不能充分付诸实施，董事行为趋于保守，公司只能坐看盈利机会白白流走，反而无益于股东利益。
第四，确立经营判断规则是自由主义和不干涉主义在公司法中的体现。从经营判断规则的产生和发展历史看，经营判断规则确立之际，正值美国大发展时期，经济上实行自由放任主义，政治上崇尚民主自由，思想上提倡个人主义和个人价值，这必须反映在其公司法制之中。当今之社会政治经济状况虽与十九世纪中期的美国有很大的不同，但总体而言，多数国家在经济上仍具有不干涉主义因素，政治上越发提倡自由民主，故而经营判断规则之土壤益加肥沃，经营判断规则之生命也必更加盎然。
第五，确立经营判断规则也是法院回避其对商业经营进行实质审查的的一种策略。从法院的立场看，法官不是商人，不具有商人从事经营活动所必须具备的技能和经营判断能力，要求法官就经营判断之正确性进行判断未免勉为其难，故而法院长期以来不愿对未涉及欺诈、非法及利益冲突的经营判断进行事后诸葛亮式的实质审查。因为这“既不属法院的管辖范围，也超出了法官的能力”。(Shlensky v. Wrigley, 237 N.E. 2d 776 (1968).William L.Cary, Melvin Aron Eisenberg, Cases and Materials on Corporations (fifth edition), the Foundation Press, INC,1980,p.552.)而且，与注意义务标准所采用的过失方式相比，用经营判断规则方式来免除董事经营判断失误之责任更具操作上的简便性和明确性。
根据经营判断规则，董事在做出经营判断时如果有正当理由认为其据以做出判断的信息在当时情形下是妥当的，判断是符合公司最佳利益的，而他自己与该判断所涉交易又不存在利益关系，则即使后来证明该判断存在失误，也不能要求其对因此给公司造成的损害负责。对董事而言，这是否意味着只要不取利便无责任了呢？或者说这是否意味着董事在进行经营判断时无须对公司负注意义务了呢？这一问题既涉及经营判断规则与董事注意义务间的关系，也事关经营判断规则之本质。
事实上，经营判断规则与董事注意义务之间并无矛盾。董事的注意义务是说董事执行职务，包括进行经营判断时应达到一定的技能、谨慎和勤勉标准，否则即可能被认为存在过失而对因此给公司造成的损害承担责任。经营判断规则并没有说董事在经营判断时只要忠实于公司，不自己取利，便可免责，它只是说董事进行经营判断时如符合该规则的要件，则法官不对该经营判断正确与否进行司法审查。事实上，经营判断规则之内容是包含着注意义务的内容的，如在美国法学所起草的《公司治理项目》中，关于适用经营判断规则的三项要件中就有两项内容涉及注意义务标准。只不过在经营判断规则要件中，其将董事的注意义务以另一种形式表示出来罢了。而且，由于只要经营判断行为符合经营判断规则的要件，司法便不再对该决策本身正确与否进行审查，经营判断规则在事实上减轻了董事在经营判断时的注意义务，对董事更为有利。虽然我们通常都说董事造成公司损害的行为只要符合经营判断规则即可免责，但由于当董事行为符合经营判断规则时，法院根本不对其是否有责任进行判断，当然就谈不上责任的免除。正如日本学者指出，经营判断规则并不是免除董事过失责任的法理(并木俊守著：《日米会社法の新展开》，中央经济社1988年版，第55页。)。因此，严格地说，称经营判断规则为免除董事责任的法理并不妥当。事实上，它不过从另一个角度修正了董事注意义务的标准，这是一种降低了的注意义务标准(也有人认为经营判断规则是“对董事义务基本原则的重新诠释。”参见王广英：《美国公司反收购诉讼中的商业判断规则》，载于《当代法学研究》2001年第2期。)，是对董事义务的一种减轻和限制。
经营判断规则并不意味着董事对经营判断失误概不负责。相反，其是有严格适用要件的。根据经营判断规则的宗旨及本质，结合美、澳等国做法，我们认为，董事主张经营判断规则的保护应符合以下四个要件：
1.能够主张经营判断规则保护的行为，只能是经营判断行为，除此以外的其他执行职务行为不得主张经营判断规则的保护。在这里，经营判断既包括决定采取特定行为，也包括决定不采取特定行为，但不包括对特定事情既未决定采取措施，也未决定不采取措施的无所作为。
2.经营判断必须不违反董事对公司的忠实义务，不含有个人利益与公司利益的冲突。经营判断规则旨在鼓励董事大胆行事，而非纵容董事侵害公司利益，相反，经营判断规则并未在任何程度上减轻董事的忠实义务。故如经营判断涉及私利，则应受严格审查。
3.做出经营判断时必须不存在重大过失，这包括但不限于以下两个方面：（1）经营判断是在获取董事有正当理由认为适当的信息基础之上做出的；（2）经营判断行为不得违反法令和公司章程。这样，“经营判断本身应符合营利公司管理者的合理逻辑，在慎重、熟知的状态下进行。相反，如在轻率、无知的状态下进行，则应该是不属于经营判断规则的适用范围之内的”(李哲松著，吴日焕译：《韩国公司法》，中国政法大学出版社2000年版，第491-492页。)，“过失排除经营判断规则的适用”(Harry G.Henn, Law of Corporations, West Publishing Company, 1977,p.453.)。同样，违反法律、行政法规或公司章程而给公司造成损害的这种违反注意义务的行为也不得受经营判断规则的保护。
4.董事有正当理由认为该经营判断是符合公司最佳利益的。经营判断规则是对诚信行事董事的一种保护制度，因此虽然董事在做出经营判断之前进行了充分、合理的调查，也不存在利益冲突，但如董事无正当理由认为判断符合公司最大利益，则很难说该董事是诚信的，因而其就不得受该规则之保护。例如，董事在出售一项公司资产之前，虽进行了充分的市场调查，但仍以很低的价格出售了该资产，则只能导致我们推测该董事在交易中有利益冲突，或对其诚信产生怀疑。
六、我国导入经营判断规则问题
1.我国导入经营判断规则的必要性
作为一种保护董事的机制，经营判断规则的效用在于，当董事因经营判断失误而受追诉时，董事可据以主张该规则的保护而免于受司法审查。因而，可以说，经营判断规则是对董事注意义务在经营判断方面的另一种表述，它更为明确地划定了司法审查董事经营判断的界域。换言之，公司法关于董事注意义务的规定使董事的经营判断行为存在被认为违反注意义务的可能性，但只要这一行为符合经营判断规则的要件，则排除了对董事行为是否违反注意义务从而是否应承担赔偿责任进行司法审查的余地，故经营判断规则的存在是以董事注意义务的规定为前提的。
不可否认，我国公司法关于董事注意义务的规定很不完善。例如，未明文规定董事执行职务时的一般注意义务，只规定了董事执行公司职务时违反法律、行政法规或公司章程给公司造成损害时的赔偿责任。事实上，根据我国公司法，公司董事对公司尚不负有一般的注意义务。正因如此，有人认为，经营判断规则之于董事注意义务，犹如毛之于皮。皮之不存，毛将附焉？并主张，我国尚无立即导入经营判断规则的必要。然而，笔者认为，我国公司法虽未明确规定董事的一般注意义务及其标准，但还是规定了董事应对公司事务尽注意义务，而且，根据具体的公司章程，董事仍可能对公司事务负有较高的注意义务，特别是上市公司董事，根据中国证监会颁布的《上市公司章程指引》和《上市公司治理准则》的规定，“董事应当谨慎、认真、勤勉地行使公司所赋予的权利”，“董事应根据公司和全体股东的最大利益，忠实、诚信、勤勉地履行职责”，“董事应保证有足够的时间和精力履行其应尽的职责”，“董事应以认真负责的态度出席董事会，对所议事项表达明确的意见”。可见，在我国，董事特别是上市公司董事仍可能对公司负较高的注意义务。而且，我国目前已经出现了独立董事因担心承担过多责任而辞职的事件。因此，为鼓励董事放心大胆经营，并避免因经营失误而动辄得咎，即使在公司法未明确或提高董事注意义务的标准之前，我国仍有必要引入经营判断规则。
2.我国导入经营判断规则的形式问题
在国外，经营判断规则主要以判例法形式存在，就是在以成文法为传统的日本，经营判断规定也仅存在于判例之中。目前，只有澳大利亚、南非、美国个别州等少数法域将其成文法化(Mohammed Hemraj, the Business Judgment Rule in Corporate Law, International Company & Commercial Law Review, Vol.15, No. 6, pp.192-204.)。然而，我们也必须认识到，在最先确立经营判断规则的美国，对州公司立法具有重要影响的《模范公司法》已在最近一次的修订（2002年）中纳入了经营判断规则，加利福尼亚等州也正研究是否将该规则法典法(California Law Revision Commission, Recommendation on Business Judgment Rule, January, 1998, http://www.clrc.ca.gov/pub/BKST/BKST-EisenbergBJR.pdf。)。可见，在制定法中规定经营判断规则应是立法的一个趋势。由于判例在我国目前尚不属法的渊源，因此我国将来宜以制定法的形式来确立经营判断规则。具体来说，就是修改公司法，在公司法中明文规定经营判断规则，并列出具体标准。这实际上也是对公司法中董事注意义务的一种补充与完善。
