资产证券化立法亟待改进(2005年9月15日)
资产证券化是一个参与部门众多、涉及领域广泛、专业化要求极高的金融衍生工具。因此，在这个专业性极强的领域不仅要有专业化程度极高的人才和机构的积极参与和协作，更要求要有与之相匹配的法律制度从中加以规范和保障。从总体上看，相关试点办法等系列规章发布后，贷款证券化方面的基本法律框架已经具备，但很多细节仍不完善，还存在一定的问题，主要体现在以下几点:
规定过于原则，某些方面尚需细化及出台相关配套的法律。例如，关于税收方面的规定尚没有及时出台，信托财产交付登记方面的制度尚没有建立。这为资产证券化的试点工作制造难度和不确定因素。
在立法上尚未根本解决债权转移和抵押变更登记的问题。我国《合同法》规定:“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”依此规定，贷款银行将每笔贷款打包出售或信托给受托机构时应当通知每一位原始债务人。其中一旦有未能通知到的，就有可能引发纠纷。同时，根据相关规定，住房抵押权人发生变更后应办理抵押变更登记。我国的住房抵押登记机关是房地产所在地的土地管理部门，要办理抵押登记变更需要在住房所在地土地管理部门逐笔办理。如果一个住房抵押贷款组合中的具体贷款项目有几千个，而抵押房产又不在同一个区域，那么办理抵押登记所耗费的时间和成本将有可能严重妨碍住房抵押贷款支持证券的发行。
对于目前住房抵押贷款证券化过程中有关中介机构的权利义务不够明确。
立法仅仅停留在部门规章的层面，立法的层级尚需提高，而且相关机构的立法思想不统一，各个规章之间的协调有待提高。
在此，笔者提出以下改进建议:
明确信贷资产证券化的监管原则及监管机关。信贷资产支持证券仅是一种证券创新品种，在克服前期的法律和政策上的障碍后，为防范、控制风险，还是应该明确监管的一些基本原则，并且在现有的“一行三会”中确立一个专门的监管机关，统一监管权力，以避免因监管职权分散导致的监管低效率和高成本。
在资产证券化专门立法出台前，可考虑通过由最高人民法院制定相关司法解释，来解决有关债权转移通知、抵押权变更登记等问题。
当前实行信贷资产证券化，特别是住房抵押贷款证券化的障碍之一是履行现行法律关于债权转让、抵押权变更之通知义务较为困难。为方便信贷资产证券化的实施，有必要允许以公告方式进行债权变更通知并规定债权变更时抵押权相应变更。但如以行政法规、行政规章方式允许，则存在法律效力不足问题，实践中会产生许多纠纷。因此，应通过最高人民法院制定司法解释的方式来解决前述问题。一方面，从法律效力上看，其不会存在任何问题，另一方面，这种做法也有先例可循。
因此，在资产证券化专门立法出台前，我们完全可以制定类似的司法解释来解决有关信贷资产转让通知和抵押权变更登记等问题。
有关部门分工合作，制定信贷资产证券化的各项配套措施，并加紧进行资产证券化的专门立法工作。由于现有法律体系的复杂性，很多与资产证券化冲突的法律均是由全国人大及其常委会制定的(如证券法、合同法等)，要修改这些法律条款，必须同样由全国人大及其常委会来进行。因此，很难把所有与资产证券化相关的法律条文找出来逐一进行修改，而且即使这样做在立法上也是不经济的。在这种情况下，我们主张参照韩国模式，由立法机关对资产证券化进行专门立法，除对资产证券化进行了全面、系统的规范以外，还要针对现行法律规定中与资产证券化相冲突的情况规定例外条款。通过这些例外条款来解决发展资产证券化的法律障碍问题。
为促进信贷资产证券化的发展，国家必须完善信贷资产证券化的各项配套措施，为信贷资产证券化提供优惠的支持政策。具体来说:应由财政部制定有关信贷资产证券化方面的税收细则，明确信贷资产证券化税收政策，避免重复征税；由银监会会同其他单位建立信贷资产证券化中涉及的信托登记规则，逐步建立信托财产登记制度；由银监会尽快制定《财产信托管理办法》，将信托模式的信贷资产证券化工作纳入财产信托的管理规范，以区分于目前的《信托投资公司资金信托管理暂行办法》。根据《信托投资公司资金信托管理暂行办法》规定，“信托投资公司集合管理、运用、处分信托资金时，接受委托人的资金信托合同不得超过200份(含200份)，每份合同金额不得低于人民币5万元(含5万元)”。将来的《财产信托管理办法》不应规定类似条款，以便于信贷资产证券化的实施。
规定过于原则，某些方面尚需细化及出台相关配套的法律。例如，关于税收方面的规定尚没有及时出台，信托财产交付登记方面的制度尚没有建立。这为资产证券化的试点工作制造难度和不确定因素。
在立法上尚未根本解决债权转移和抵押变更登记的问题。我国《合同法》规定:“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”依此规定，贷款银行将每笔贷款打包出售或信托给受托机构时应当通知每一位原始债务人。其中一旦有未能通知到的，就有可能引发纠纷。同时，根据相关规定，住房抵押权人发生变更后应办理抵押变更登记。我国的住房抵押登记机关是房地产所在地的土地管理部门，要办理抵押登记变更需要在住房所在地土地管理部门逐笔办理。如果一个住房抵押贷款组合中的具体贷款项目有几千个，而抵押房产又不在同一个区域，那么办理抵押登记所耗费的时间和成本将有可能严重妨碍住房抵押贷款支持证券的发行。
对于目前住房抵押贷款证券化过程中有关中介机构的权利义务不够明确。
立法仅仅停留在部门规章的层面，立法的层级尚需提高，而且相关机构的立法思想不统一，各个规章之间的协调有待提高。
在此，笔者提出以下改进建议:
明确信贷资产证券化的监管原则及监管机关。信贷资产支持证券仅是一种证券创新品种，在克服前期的法律和政策上的障碍后，为防范、控制风险，还是应该明确监管的一些基本原则，并且在现有的“一行三会”中确立一个专门的监管机关，统一监管权力，以避免因监管职权分散导致的监管低效率和高成本。
在资产证券化专门立法出台前，可考虑通过由最高人民法院制定相关司法解释，来解决有关债权转移通知、抵押权变更登记等问题。
当前实行信贷资产证券化，特别是住房抵押贷款证券化的障碍之一是履行现行法律关于债权转让、抵押权变更之通知义务较为困难。为方便信贷资产证券化的实施，有必要允许以公告方式进行债权变更通知并规定债权变更时抵押权相应变更。但如以行政法规、行政规章方式允许，则存在法律效力不足问题，实践中会产生许多纠纷。因此，应通过最高人民法院制定司法解释的方式来解决前述问题。一方面，从法律效力上看，其不会存在任何问题，另一方面，这种做法也有先例可循。
因此，在资产证券化专门立法出台前，我们完全可以制定类似的司法解释来解决有关信贷资产转让通知和抵押权变更登记等问题。
有关部门分工合作，制定信贷资产证券化的各项配套措施，并加紧进行资产证券化的专门立法工作。由于现有法律体系的复杂性，很多与资产证券化冲突的法律均是由全国人大及其常委会制定的(如证券法、合同法等)，要修改这些法律条款，必须同样由全国人大及其常委会来进行。因此，很难把所有与资产证券化相关的法律条文找出来逐一进行修改，而且即使这样做在立法上也是不经济的。在这种情况下，我们主张参照韩国模式，由立法机关对资产证券化进行专门立法，除对资产证券化进行了全面、系统的规范以外，还要针对现行法律规定中与资产证券化相冲突的情况规定例外条款。通过这些例外条款来解决发展资产证券化的法律障碍问题。
为促进信贷资产证券化的发展，国家必须完善信贷资产证券化的各项配套措施，为信贷资产证券化提供优惠的支持政策。具体来说:应由财政部制定有关信贷资产证券化方面的税收细则，明确信贷资产证券化税收政策，避免重复征税；由银监会会同其他单位建立信贷资产证券化中涉及的信托登记规则，逐步建立信托财产登记制度；由银监会尽快制定《财产信托管理办法》，将信托模式的信贷资产证券化工作纳入财产信托的管理规范，以区分于目前的《信托投资公司资金信托管理暂行办法》。根据《信托投资公司资金信托管理暂行办法》规定，“信托投资公司集合管理、运用、处分信托资金时，接受委托人的资金信托合同不得超过200份(含200份)，每份合同金额不得低于人民币5万元(含5万元)”。将来的《财产信托管理办法》不应规定类似条款，以便于信贷资产证券化的实施。
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