近年来,我国先后有多家上市公司被中小投资者提起证券民事赔偿诉讼,年度案件数量随着相关法律法规的不断完善而有所上升,这些证券民事赔偿诉讼相应的索赔金额也在逐年上升。然而截至目前,国内近1400家上市公司中,公司为董事监事和高级管理人员购买董事责任险的不超过2%,其中境外上市企业及A+H股企业占了一半以上,本地上市企业屈指可数。究其原因,主要有如下几点:
从法律法规环境方面,我国证券民事赔偿制度虽已经初步形成,但还远未达到完善的境地,从而削弱了对违法者的惩戒作用,打击了投资者进行诉讼的积极性,成为导致董事责任险低迷的法律障碍。
从我国上市公司及股东方面,目前缺乏投保的动力。
我国绝大多数上市公司是“一股独大”,大部分董事监事和高级管理者都由行政任命产生,董事责任险对我国尚不具备独立人格的上市公司吸引和挽留优秀高级管理人才的作用极为有限。
目前,法学界存在对用公司的钱来购买董事责任险的异义:这种行为相当于用投资者的钱来为董事监事和高管们的过错负责,实际上相当于董事监事和高管不必再为自己的行为负责,从而使已经弱化了的对董事监事和高管们的约束更加弱化。因此,上市公司股东层面也缺乏批准投保的动力。
从董监事、高管方面,由于各方面因素的限制和影响,目前我国证券市场上董监事、高管个人被起诉、索赔的情况非常罕见,因此,与西方国家正相反,大部分董监事、高管仅将担任公司相关职务作为一种荣耀或荣誉,缺乏风险及防范意识。
从董事责任险本身来说,未能大规模普及的一个重要原因在于“除外”条款,比如,不包括内幕交易、欺诈、犯罪、恶意或故意行为,以及违反法律法规、公司章程的行为导致的罚款或惩罚性赔偿,保险公司不负赔偿责任。从上市公司相关责任人的情况看,目前的主要风险之一即是被罚款,而保险公司对此不负赔偿责任,因此,在一定程度上降低了该险种的吸引力。而且即使投保了董事责任险,如何界定其行为是否是故意、欺诈等,也存在很大难度;加之保险公司关于董事责任险的产品品种比较单一,也不能满足上市公司的需求。
推行董事责任险势在必行
20世纪80年代以来,董事责任保险在西方发达国家逐渐得到了证券界的青睐,并成为了保险公司的一项重要业务。据咨询公司Tillinghast-Towers Perrin的调查报告显示,97%的美国上市公司都购买了D&O保险,在欧洲市场也有90%以上的公司购买了此保险,香港的比例为70%以上。由于追究责任的情况在国际间日趋盛行,董事监事及行政人员责任保险在企业风险管理方面越来越重要。以保险方式进行风险转移,是一种风险管理工具,应该经常采用,以支持企业和经济发展。因此,董事责任险势在必行。
我国在立法及政策上对董事责任险的推行创造了良好的环境。《上市公司治理准则》、《公司法》、《证券法》等均允许并且鼓励董事责任险的发展。
董事责任险是上市公司吸引高管人才的有效手段。随着股改的全面推进,我国证券市场进入股权全流通时代,这必将有助于上市公司独立人格的培育和完善,削弱行政力量对高管职位的控制,从而使得股东与经营层之间的委托-代理关系更加明朗,并加大了公司经营层对实现公司良性发展的责任和义务。上市公司基于自身发展前途的考虑,愿意为其高级管理者提供责任保险,以使公司高级管理岗位始终保持着对社会优秀人才的强大吸引力,从而有利于形成职业的经营者队伍。而优秀管理团队的建立既有利于公司的内部管理,同时也吸收了大量的外部资源。
董事责任险有助于完善公司法人治理结构,提高公司形象,增强投资者对公司的信心。保险人在出售保险单前,通常有对被保险人进行详细调查的程序,这个过程实际上给了股东识别不合格董事监事高管的机会,对于不合格的董事监事高管,股东大会或董事会可以及早解聘,使企业更有可能招募到胜任的董事(独立董事)监事高管,增强了董事会的独立性,从而更有效地维护股东利益;购买董事责任险使公司在面临诉讼时,可以得到保险公司强有力的理赔支持。公司得到的不仅仅是可能的赔偿,还包括保险公司全程的辅助,专业的保险公司有极其丰富的诉讼处理经验,并且和一些权威的律师事务所等有紧密的合作关系,可以使败诉的可能性降到最小,因而避免公司财产和名誉的损失;购买保险过程中保险公司对公司治理的关注与风险评估也有助于公司风险管理,保险公司还会对被保险企业经营中不足的地方提出建议;目前董监事和高管人员过重的责任有时会造成经营者权利、义务失衡,挫伤其积极性,最终促成其保守姿态经营公司,实行“鸵鸟政策”,“不求有功,但求无过”,缺乏创新的勇气和开拓的气概。而董事责任险通过市场手段转嫁上市公司管理责任风险,特别是法律和公司章程不允许公司代偿其第三者赔偿责任和法律费用时,免除了上市公司高管人员的后顾之忧,阻止恶意股东的攻击性诉讼,减轻应诉压力,同时还可以保护上市公司董事监事及高管,尤其是独立董事的权益,使其可以独立、有效地行使管理和监督职责,促进科学、规范、先进公司治理的建设。
董事责任险有助于保护中小投资者的利益,有效保证其合法索赔得到充分赔偿,缓解社会矛盾。自1996年以来,随着股东维权意识提高,我国被提起民事诉讼的上市公司19家,投资者胜诉的4家,和解6家,目前尚在审理的仍有4家,被驳回诉讼5家,共计结案10起,上市公司被判赔偿金额高达6164万元。而且,证券民事赔偿诉讼相应的诉讼标的(索赔金额)有逐年上升趋势。
越来越多的上市公司董监事及高管已意识到责任重大,但其报酬较低。上海证券交易所副总经理周勤业指出,根据2005年年报披露数据,我国高管平均薪酬水平在15万元左右。平均薪酬最高的地区是广东,高管人均26.68万元,陕西最低,只有5.95万元,其中单个公司最低的仅1万元。而民事诉讼标的一般都比较大,上市公司高管人员有限的薪酬难以对抗可能的证券民事诉讼的风险,即使中小投资者诉讼获胜,其诉讼请求也无法得到有效执行。而董事责任险通过转嫁风险,可由保险公司进行赔偿,从而在很大程度上能缓解当事人双方的压力,解决矛盾。
董事责任险是防范董监事、高管在海外证券市场履职诉讼风险的重要手段。随着经济全球化,中国上市公司将更广、更深地参与到国际市场中。而继2002年安然和世通等公司丑闻爆发之后,美国正式出台萨班斯-奥克斯利法案,偏重于对财务年报信息披露的内控机制测评,并要求企业的首席执行官和首席财务官个人对财务报告的可靠性承担责任,同时加强了对上市公司欺诈行为的刑事惩罚力度。
香港2003年整合的《香港证券及期货条例》规定,在公司年报中发布虚假会计信息的在港上市公司和企业董事,可能面临长达10年的监禁和高达1000万港币的罚款。任何与财务报告和其他定期报告披露相关的不法行为,以及与价格敏感信息,关联交易的披露等相关不法行为,将受到交易所的调查并处以罚款。其中还明确规定,公司不对董事及高管人员招致的索赔进行补偿,但是允许公司通过购买董事与高管人员保险来保障董事对公司或是第三方的赔偿责任。同样,新加坡以及其他较为成熟的证券市场也对上市公司董事及高管责任进行了相当严格的界定和要求,从而加大了上市公司董事及高管履职风险。
因此,董事责任险可以成为中国企业应对境外证券诉讼的一个重要手段,从而实现转移董事和高管的职业风险,保护董事和高管免受巨额经济损失。
上市公司推行董事责任险应注意的问题
董事会秘书应切实做好董事、监事、高管的管理与培训工作,加强其风险意识,促使其勤勉尽责。
上市公司董事会秘书在做好对董事、监事服务传导职能的同时,应积极落实管理职能。要依据《公司法》、《公司章程》等法律法规对董事、监事及公司高管人员进行协调、管理,要对他们勤勉、谨慎、忠实地履职提出要求,要加强管理,引导他们依法依规履行职责,提高他们的风险及风险防范意识。
提前进行投资者沟通工作,积极促进董事责任险获得股东大会批准。目前,有相当一部分投资者认为,公司出钱为董事、监事、高管购买董事责任险,是用投资者的钱来为董事监事和高管们的过错负责,实际上相当于董事监事和高管不必再为自己的行为负责,是放纵了董事、监事、高管的过错行为,侵害了股东尤其是中小股东的利益。
上市公司应重视事前与投资者的主动、深入沟通,阐明董事责任险对公司、股东的益处,积极促进股东大会议案的可批性。
应明确界定被保险人的范围。一般意义上说,被保险人应当是董事、监事或高级管理人员个人。鉴于这些人员所供职的公司也存在因相关责任而需要承担民事赔偿责任的情况,所以实践中保险公司经常将该公司也列为被保险人,称之为“被保险公司”或“被保险机构”。
但在目前董事责任险的实践中,有的保险公司将上述被保险人员的法定配偶、合法财产、继承人及合法代表、管理层员工等均列为被保险人,成了“全员混合保险”,其将导致该保险公司所承担的保险责任的无限扩大和无法合理预测,实际上是侵占了股东的利益。
可将董事责任险与董监事和高管人员的激励机制结合起来,将董事责任险作为其报酬的一部分,充分发挥其主观能动性和经营潜能,更好地为公司和股东创造更大的价值。