1月4日某上市央企发布公告,2016年12月23日、26日、28日,该公司分别与两家银行签订理财产品购买协议,并分笔付诸操作实施,目前已累计购买310亿元,另外其下属子公司已购买25亿元委托理财产品。该购买理财产品金额比例,达到需经董事会审议的红线,但此前却并未履行董事会审议程序,上市公司先斩后奏,市场质疑其董事会为橡皮图章。
按照上交所股票上市规则,上市公司买卖资产、委托理财、委托贷款等等,都属于“交易”事项。根据上述规则及该上市公司章程,委托理财达到最近一次经审计的归属于公司股东净资产的10%以上,应提交公司董事会审议,并及时对外披露(“及时”是指触及披露时点的两个交易日内)。该上市公司经审计的2015年年报显示,其净资产为2928亿元,也就是说,如果购买理财产品在292.8亿元以下,是无需通过董事会审议通过和对外披露的;该上市公司是在2016年12月28日购买50亿元工银理财产品时,越过了这条红线,要发生这笔交易,就应履行董事会审议程序,发生之后应在12月30之前披露。
本案若从无主观故意的角度来考量,或是该上市公司有关人员的法律规则意识淡薄,对“交易”10%比例等红线茫然不知,也或是经营管理层与董事会沟通不畅,董事会浮在上面,不掌握公司运作实情。若从存在主观故意的角度来考量,那么就是经营管理层根本就没有把董事会的审议当回事,先斩后奏、自行其是,认为再补个董事会审议的程序就可万事大吉。无论是哪种情况,都说明该上市公司的公司治理存在问题。
根据公告,该上市公司发现上述委托理财须累计计算达10%比例的情况后,召开董事会会议审议上述交易,并对公司与两家银行签订的《理财协议》及协议项下交易予以批准和追认。《合同法》第四十八条规定,行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同,未经被代理人追认,对被代理人不发生效力,由行为人承担责任;上市公司越权购买理财产品,没有董事会的审议追认,公司高管等与银行签订的委托理财合同就可能是无效的,这是《理财协议》需要该上市公司董事会追认的主要原因。
但若长此以往采取“追认”办法,今后上市公司经营管理层就可不顾法律规定程序,随意而为,然后再去补个程序就可万事皆休,这可能引发不少问题。比如,上市公司可先行大额交易、甚至是不可逆的利益输送关联交易,然后再由股东大会审议追认,股东大会也可能成为橡皮图章,由此证券市场所有已经建立的法律流程、风险把控、利益输送防范机制等都可能成为摆设,市场将陷入极度混乱。
在笔者看来,上市公司的经营运作、协议签署都不宜采取追认方式(一些覆水难收的行为除外),如果缺少相关法律流程,那么就应该恢复原样,恢复原样之后,再重新履行相关的必要法律流程,恢复原样或补救所产生的成本,均应由违规者负责。
事实上,此前香港法庭对一些内幕交易案颁发恢复原状命令,也即普通投资者因内幕交易受损有权回复到交易前的状态,复原或补救的成本均由违规者负责。笔者认为这个做法A股市场大可借鉴、且应举一反三,不仅可以适用于内幕交易,还可适用于投资者超比例违规举牌、违规减持交易,也可适用于上市公司买卖资产、委托理财等交易,可规定所有违反法律规则或者法律流程的交易,都必须恢复原样。只有这样,才能确保所有市场主体对法律规则、对法律流程神圣性的高度敬畏,才能确保A股市场在法治框架下长治久安。(载《证券时报》2017年1月11日)